Struikelblok

Geplaatst in categorie:

Lang lezen

Geschreven door:

Geschreven door: Bart-Jaap Verbeek

Gepubliceerd op: 18 oktober 2022

Het Energy Charter Treaty (ECT) is een internationaal verdrag(opens in new window) uit 1994 dat buitenlandse investeringen in de energiesector beschermt. Energiebedrijven en hun aandeelhouders kunnen op basis van het verdrag overheden aanklagen in het geval nieuwe regelgeving hun verwachte bedrijfswinsten in gevaar brengt, waaronder klimaatmaatregelen.

Sinds 2017 praten de leden van het ECT over modernisering(opens in new window) van het verdrag. Op 24 juni 2022 werd er een principe-overeenkomst(opens in new window) bereikt, die tijdens de Energy Charter Conference op 22 november ter goedkeuring aan de ECT-leden wordt voorgelegd. Unanimiteit is daarbij vereist. De tekst van het gemoderniseerde verdrag is formeel vertrouwelijk, maar is begin september via de media gelekt(opens in new window) .

Duidelijk is dat de voorgestelde aanpassingen onvoldoende zijn om het verdrag in lijn te brengen met de klimaatdoelen van Parijs; de aanpassingen brengen zelfs nieuwe risico’s op arbitragezaken met zich mee.

In plaats van instemmen met wijziging, en uitbreiding, van het ECT moet Nederland zich inzetten om met een zo groot mogelijke groep andere landen gezamenlijk uit het ECT te stappen.

Wat zijn de belangrijkste uitkomsten van het moderniseringsproces?

• Het vernieuwde verdrag blijft voor onbepaalde tijd bescherming bieden aan bestaande en nieuwe investeringen in fossiele brandstoffen. Dit druist in tegen de oproep van het Internationaal Energie Agentschap(opens in new window) om geen nieuwe investeringen in fossiel te doen, en bestaande fossiele investeringen af te bouwen, om de klimaatdoelen van Parijs te kunnen halen.
• Het gewijzigde ECT bevat een ‘flexibiliteitsmechanisme’ waarmee ECT-leden bescherming voor fossiel op hun grondgebied kunnen afbouwen. Alleen de EU en het Verenigd Koninkrijk hebben hiervoor gekozen. Onder dit mechanisme geldt voor de EU het volgende:
  • Nieuwe investeringen in fossiel gemaakt ná 15 augustus 2023 worden niet langer beschermd. Er gelden echter uitzonderingen voor bepaalde gas-gerelateerde investeringen: die zijn nog tot 2030, of in het uiterste geval zelfs tot 2040, Hieronder vallen bijvoorbeeld ook gascentrales die volgens de EU-taxonomie voor duurzame investeringen(opens in new window) ‘significant schadelijk’ zijn.
  • Bestaande investeringen in fossiel gemaakt vóór 15 augustus 2023 blijven nog tot tien jaar na inwerkingtreding van het nieuwe verdrag beschermd, en in het uiterste geval tot eind 2040. Dit betekent dat huidige investeringen in olie-, gas- en kolen nog tot tenminste 2033 beschermd blijven, terwijl deze in de loop naar 2030 al grotendeels moeten zijn afgebouwd om de klimaatdoelen te halen. Het flexibiliteitsmechanisme is daardoor niet in lijn(opens in new window) met het klimaatakkoord van Parijs.
• Het nieuwe ECT breidt investeringsbescherming uit naar nieuwe energiebronnen en technologieën, zoals waterstof, watervrije ammoniak, biomassa, biogas en synthetische brandstoffen, en de opslag van CO2 (carbon capture, utilization and storage – CCUS). NB. Dat laatste geldt trouwens niet voor de EU: CCUS wordt hier juist uitgesloten van bescherming. De uitbreiding van investeringsbescherming naar deze technologieën vergroot het risico op schadeclaims en vormt daarmee een extra belemmering voor de energietransitie. UNCTAD waarschuwde(opens in new window) onlangs dat overheden voldoende flexibiliteit moeten hebben voor noodzakelijke beleidsexperimenten voor klimaataanpassingen.
• De bepalingen over investeringsbescherming bevatten enkele aanpassingen om het zogenaamde ‘recht om te reguleren’ voor overheden beter te waarborgen. Deze aanpassingen liggen in lijn met recente EU-handelsverdragen, zoals het CETA-verdrag met Canada. Toch biedt ook het gemoderniseerde ECT een juridisch kader waarin de belangen van investeerders voorrang krijgen boven maatschappelijke belangen. Investeerders kunnen nog steeds een beroep doen op de veel gebruikte standaarden als ‘eerlijke en billijke behandeling’ en ‘indirecte onteigening’. Uit recente beslissingen(opens in new window) door arbitragepanels blijkt dat het opnemen van meer gedetailleerde bepalingen of uitzonderingen in verdragsteksten niet noodzakelijkerwijs de beleidsruimte van overheden vergroot of veilig stelt.
• Nieuwe bepalingen over duurzame ontwikkeling en maatschappelijk verantwoord ondernemen bevestigen de inzet van de verdragspartijen op het van gebied van klimaatbeleid en de energietransitie, maar creëren nauwelijks nieuwe verplichtingen.
• Het controversiële en breed bekritiseerde investor-state dispute settlement (ISDS) mechanisme op basis waarvan investeerders hun claims kunnen indienen blijft onaangetast. De problematische ‘sunset clausule’ blijft ook ongewijzigd, wat betekent dat bij uittreding het verdrag nog 20 jaar van kracht blijft.
• Het gemoderniseerde ECT beoogt arbitragezaken tussen een investeerder uit een EU-lidstaat tegen een andere EU-lidstaat uit te sluiten. Hiermee wordt gehoor gegeven aan de uitspraak van het Europees Hof van Justitie, dat in september 2021 oordeelde(opens in new window) dat intra-EU arbitrage op basis van het ECT in strijd is met Europees recht. Arbitragetribunalen leggen deze uitspraak van het Europees Hof van Justitie echter gewoon naast zich neer en noemen het ‘volstrekt irrelevant’(opens in new window) voor de ontvankelijkheid van claims onder het ECT. De nieuwe bepaling wordt pas van kracht zodra het nieuwe verdrag volledig in werking treedt. Dat gebeurt pas als driekwart van de ECT-landen het verdrag geratificeerd heeft; een traject dat nog jaren kan duren.
• De Europese Commissie stelt daarom een extra toevoeging(opens in new window) aan het verdrag voor, om intra-EU arbitrage daadwerkelijk uit te sluiten. Ook pleit de Commissie voor vervroegde inwerkingtreding(opens in new window) per 15 augustus 2023, ook al moet het verdrag dan nog langs alle nationale parlementen. Bovendien bestaat er nog grote onzekerheid(opens in new window) over de verenigbaarheid van bredere aspecten van het ECT met Europees recht.

Uitbreiding lidmaatschap naar landen in Afrika, Azië en Latijns-Amerika

De verwachting is dat met het nieuwe verdrag ook de uitbreiding van het lidmaatschap(opens in new window) een doorstart zal maken. Het Energy Charter Secretariaat promoot het ECT wereldwijd als belangrijk instrument voor de energietransitie. Verschillende landen, waaronder Pakistan, Nigeria en Oeganda, staan op het punt om toe te treden. Uit talloze onderzoeken blijkt echter dat het ECT (of andere investeringsverdragen) nauwelijks een rol spelen bij het aantrekken van nieuwe investeringen, laat staan in duurzame energie. Tegelijkertijd kunnen Europese investeerders in olie, gas en kolen op basis van het nieuwe verdrag grote schadevergoedingen claimen voor klimaat- en energiemaatregelen, waarmee de energietransitie ook in nieuwe lidstaten in gevaar komt.

De politiek is aan zet

De EU-lidstaten zullen binnenkort praten over goedkeuring van het gemoderniseerde ECT, in aanloop naar 22 november. Er is een gekwalificeerde meerderheid nodig om het ECT op EU-niveau goed te keuren. Verschillende landen overwegen uit het ECT te stappen. Het Poolse parlement(opens in new window) heeft een wet goedgekeurd om uit het ECT te stappen. Ook Spanje(opens in new window) is de procedure tot uittreding inmiddels begonnen. In Nederland heeft de Tweede Kamer voor de zomer een motie aangenomen(opens in new window) om uit het ECT te stappen en houdt op 18 oktober een commissiedebat(opens in new window) over de Nederlandse inzet.

Als de EU het nieuwe verdrag niet goedkeurt, zal de unie uit het bestaande verdrag moet stappen om uitvoering de geven aan het vonnis van het Europees Hof van Justitie. De EU zal daarbij wel de ‘sunset clausule’ moeten neutraliseren. Dat is juridisch mogelijk(opens in new window) door een onderling verdrag te sluiten waardoor deze clausule niet meer van toepassing zal zijn tussen de EU-lidstaten onderling. Dit zal het risico op arbitragezaken voor de EU en EU-lidstaten aanzienlijk verlagen, in vergelijking met de door de EU voorgestelde transitieperiode van tien jaar (zie tabel hieronder). Nu de urgentie voor klimaatmaatregelen steeds verder toeneemt is dit de enige juiste keuze.

Geplaatst in categorie:

Lang lezen

Geschreven door:

Geschreven door: Bart-Jaap Verbeek

Gepubliceerd op: 18 oktober 2022