ECT: een inleiding

Het Energy Charter Treaty, of Verdrag inzake het Energiehandvest(opens in new window) , is een juridisch raamwerk voor handel en investeringen in de energiesector. De oorsprong van het verdrag ligt in een politiek initiatief van de toenmalige Nederlandse minister-president Ruud Lubbers. Het ECT wil vooral internationale samenwerking in de energiesector te bevorderen, met name tussen Europese landen en de post-Sovjet staten in Oost-Europa en Centraal-Azië. Het ECT heeft momenteel 53 leden, waaronder de Europese Unie en Euratom alsook alle individuele lidstaten van de Europese Unie (met uitzondering van Italië).

Het ECT(opens in new window) beschermt een breed scala aan investeringen die verband houden met economische activiteiten in de energiesector. Deze activiteiten gaan over bijna alle energiebronnen (olie, gas, steenkool, kernenergie, hernieuwbare energie) in de gehele keten – van winning en raffinage tot productie, opslag, transport, distributie, handel, verkoop en de verwijdering van bijbehorend afval.

Welke rechten krijgen investeerders toebedeeld?

Net als andere investeringsverdragen biedt ook het ECT een aantal rechten aan buitenlandse investeerders bovenop rechten die vastliggen in nationale rechtssystemen. Deze bestaan uit ruime en vaag geformuleerde standaarden die breed interpreteerbaar zijn. Zo vereist het ECT onder andere dat verdragspartijen ‘stabiele, billijke, gunstige en transparante voorwaarden voor investeerders’ bevorderen en creëeren, waaronder garanties op een ‘eerlijke en billijke behandeling’ en de ‘meest constante bescherming en veiligheid’. Verder mogen verdragspartijen ‘op geen enkele wijze door onredelijke of discriminerende maatregelen’ afbreuk doen aan een investering (Artikel 10(1)).

Vooral de norm ‘eerlijke en billijke behandeling’ is vaak uitgelegd(opens in new window) als bescherming van de ‘legitieme verwachtingen’ die investeerders hadden toen zij hun investeringsbeslissing namen, bijvoorbeeld ten aanzien van hun bedrijfsplannen en toekomstig overheidshandelen.

Het ECT stelt ook strikte voorwaarden voor rechtmatige onteigening (Artikel 13). Het gaat hierbij niet alleen om directe onteigening of nationalisering, maar ook indirecte onteigening. Dat kunnen allerlei regelgevende maatregelen zijn die een investering in waarde doen verminderen of het gebruik ervan beïnvloeden, waaronder legitieme en niet-discrimerende maatregelen in het algemeen belang.

Wat is investor-to-state dispute settlement (ISDS)?

Onder Artikel 26 van het ECT hebben buitenlandse investeerders de mogelijkheid om, in het geval van vermeende verdragsschending, staten aan te klagen via ad hoc arbitrage, bijvoorbeeld bij het International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID) in Washington. In tegenstelling tot wat gebruikelijk is in internationaal recht, verplicht het ECT investeerders niet om geschillen eerst via beschikbare nationale rechtsmiddelen op te lossen alvorens een ISDS-claim in te dienen.

Deze ad hoc arbitragetribunalen bestaan uit advocaten die door de partijen in het geschil worden benoemd en betaald. De tribunalen kunnen schadevergoedingen toewijzen aan investeerders indien zij van oordeel zijn dat staten hun verdragsverplichtingen hebben geschonden.

Het ECT schrijft voor dat in het geval van (in)directe onteigening overheden de reële marktwaarde van een investering moeten compenseren. Het verdrag specificeert echter niet hoe die marktwaarde moet worden vastgesteld, of welke methoden moeten worden gebruikt voor inbreuken op andere verdragsbepalingen. Compensatiebedragen kunnen oplopen tot miljoenen of zelfs miljarden euro’s, met name wanneer speculatieve en controversiële rekenmethodes(opens in new window) worden toegepast waarin verwachte toekomstige inkomsten worden meegenomen.

Hoeveel arbitragezaken zijn er onder het ECT aangespannen?

Op 1 december 2021 waren er tenminste 145 zaken(opens in new window) bekend bij het Secretariaat van het ECT. Dit maakt het ECT verreweg het meest gebruikte verdrag in zaken tussen investeerders en staten. Aangezien partijen bij investeringsarbitrage onder Artikel 26 ECT niet verplicht zijn het Secretariaat in kennis te stellen van het bestaan of de inhoud van hun geschil, blijven sommige vonnissen (en zelfs het bestaan van sommige procedures) vertrouwelijk.

Van de 145 bekende zaken zijn er 47 (32%) gerelateerd aan fossiele energie, 88 (61%) aan hernieuwbare energie, en 8 (6%) aan kernenergie. Van de 81 afgeronde zaken is 53% in het voordeel van de investeerder beslecht (dan wel via een toegewezen schadevergoeding of via een schikking) tegenover 44% in het voordeel van de verdedigende staat. In maar liefst 32 van de 41 zaken waar een schending van het ECT is vastgesteld betrof het een schending van ‘eerlijke en billijke behandeling’.

Wat voor investeerders spannen zulke zaken doorgaans aan? En welke landen verdedigen ze?

Volgens de statistieken(opens in new window) van het ECT-secretariaat zijn er bij de 145 bekende zaken een totaal aantal van 598 investeerders betrokken: 294 (49%) midden- en kleinbedrijven hebben een ISDS-claim ingediend onder het ECT, 211 (35%) holdingbedrijven, 58 (10%) individuele investeerders, 19 (3%) investeringsfondsen, 10 (2%) grote bedrijven, en 6 (1%) banken. Daarbij moet worden opgemerkt dat het ECT-secretariaat alle bedrijven die niet tot de 250 grootste energiebedrijven(opens in new window) , of tot de 100 grootste niet-financiële multinationals(opens in new window) behoren onder het MKB schaart. Dit levert een vertekend beeld op: grote bedrijven, zoals de Zweedse energiereus Vattenfall (met 20.000 werknemers en een jaarwinst(opens in new window) van bijna €1,5 miljard), worden geclassificeerd als MKB.

Het zijn juist grote bedrijven met een jaaromzet van meer dan 1 miljard dollar – met name bedrijven met een jaaromzet van meer dan 10 miljard dollar – en rijke individuen met een vermogen van meer dan 100 miljoen dollar die het meest succesvol(opens in new window) zijn in ISDS-zaken.

Van de 145 zaken(opens in new window) zijn de meeste aangespannen door investeerders uit de volgende vijf landen: 31 (21%) uit Duitsland, 28 (19%) uit Nederland, 22 (15%) uit Luxemburg, 18 (12%) uit het Verenigd Koninkrijk, en 14 (10%) uit Cyprus. Van de 145 zaken zijn de meeste aangespannen tegen de volgende vijf landen: 50 (34%) tegen Spanje, 13 (9%) tegen Italië, 6 (4%) tegen Tsjechië, 6 (4%) tegen Roemenië, en 6 (4%) tegen Rusland.

In nagenoeg alle zaken waarin de investeeder uit Nederland komt, gaat het om dochterondernemingen en brievenbusmaatschappijen van niet-Nederlandse bedrijven. Dat zijn onder meer investeerders uit landen die geen lid van het ECT zijn (bijvoorbeeld Verenigde Staten(opens in new window) , Canada(opens in new window) , Verenigde Arabische Emiraten(opens in new window) en Zuid-Korea(opens in new window) ) of investeerders die hun thuisland aanklagen (bijvoorbeeld Spanje(opens in new window) en Tsjechië(opens in new window) ).

Wie beslist er over de zaken?

Arbitragetribunalen bestaan uit drie advocaten, de ‘arbiters’, die gezamenlijk door de investeerder en de verdedigende staat worden aangesteld en betaald (één door de investeerder, één door de staat, en één gezamenlijk). Een kleine groep van arbiters wordt benoemd en herbenoemd in de overgrote meerderheid van ECT-zaken: 27 arbiters zijn in 5 of meer zaken benoemd, en zijn voornamelijk afkomstig uit de Verenigde Staten, het Verenigd Koninkrijk, Frankrijk, Duitsland en Canada. Sommige arbiters hebben een dubbele pet(opens in new window) op: zij kunnen in één zaak de investeerder vertegenwoordigen en tegelijkertijd in een andere zaak als arbiter optreden. Dit heeft geleid tot situaties waarin advocaten uitspraken die zij als ‘arbiter’ hebben gedaan, gebruiken om hun juridische standpunten te ondersteunen wanneer zij als raadsgever een partij bijstaan. Het feit dat arbiters per zaak worden aangesteld en betaald, in een systeem waarin alleen investeerders een claim kunnen indienen, heeft tot zorgen geleid over de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de arbiters.

Procedures vinden veelal achter gesloten deuren plaats en processtukken blijven vaak vertrouwelijk. Zogenaamde ‘derde partijen’(opens in new window) , wiens rechten en belangen soms ook op het spel staan in een investeringsgeschil (werknemers, milieugroepen of lokale bewoners), hebben geen mogelijkheden tot voeging of tussenkomst in een ISDS-procedure. Zij kunnen slechts als amicus curiae (‘vriend van de rechtbank’) een brief sturen, maar tribunalen hebben vergaande discretionaire bevoegdheden om deze al dan niet te aanvaarden. Dergelijke verzoeken worden dan ook dikwijls afgewezen.

Wat voor zaken worden zoal aangespannen onder het ECT?

Voorbeelden van zaken die investeerders onder het ECT hebben aangespannen zijn:

• In 2009 klaagde Vattenfall Duitsland aan en eiste 1,4 miljard euro compensatie voor opgelegde milieurestricties voor een kolencentrale aan de Elbe. De zaak werd in 2011 geschikt(opens in new window) , nadat de lokale overheid had ingestemd met een versoepeling van de restricties.
• In 2012 klaagde het bedrijf Duitsland opnieuw aan en eiste 4,7 miljard euro plus rente voor gederfde winst in verband met twee van haar kernreactoren, nadat de Duitse overheid besloot te stoppen met kernenergie na de ramp in Fukushima in 2011. Ook deze zaak werd in 2021 geschikt(opens in new window) voor 1,4 miljard euro.
• In 2017 diende het Britse olie- en gasbedrijf Rockhopper een claim in van 350 miljoen euro tegen Italië, vanwege het besluit om geen concessies meer uit te geven voor olieboringen aan de Adriatische kust uit zorgen over aardbevingen en milieuschade.
• In 2020 deelde het Britse gasbedrijf Ascent Resources de regering van Slovenië mee dat het een ISDS-procedure(opens in new window) zou starten naar aanleiding van een verplichte milieueffectenrapportage voor een schaliegasproject.
• In 2016 diende het Tsjechische bedrijf ČEZ een claim in tegen Bulgarije vanwege maatregelen om de energieprijzen te verlagen. Na verschillende protesten tegen de hoge energierekening in 2013 besloot de Bulgaarse overheid namelijk om de energiekosten voor consumenten met gemiddeld 7 procent te verlagen. De zaak loopt nog en er zijn geen details bekend, maar ČEZ spreekt(opens in new window) van een claim van honderden miljoenen euro’s.
• In 2019 diende Nord Stream 2, een Zwitsers consortium onder leiding van het Russische energiebedrijf Gazprom, een claim in tegen de Europese Unie in navolging van het besluit om de Europese Gasrichtlijn uit 2009 te wijzigen, en de mededingingsregels daarin ook van toepassing te laten zijn op pijpleidingen die de EU binnenkomen. De wijziging zou onderdeel zijn van een ‘politiek gemotiveerde campagne door de EU’ tegen Nord Stream 2, en het consortium zegt(opens in new window) hierdoor minstens 8 miljard euro aan schade te lijden.

Waar kijken arbiters naar bij het nemen van beslissingen?

Arbitragetribunalen laten zich in eerste instantie leiden door de bepalingen van het ECT bij het nemen van beslissingen. Of een aangevochten maatregel in overeenstemming is met nationaal of  internationaal recht wordt over het algemeen niet beschouwd als een geldig verweer tegen claims of aansprakelijkheid onder het ECT. Artikel 16 van het ECT bepaalt zelfs dat in geval van strijdigheid tussen het ECT en andere verdragen, de verdragsbepaling die gunstiger is voor de investeerder voorrang heeft.

Het ECT verwijst op enkele plekken naar duurzaamheid, klimaat, milieu en energie-efficiëntie, met name in de context van een inspanningsverplichting van de verdragspartijen in Artikel 19 over milieuaspecten. Maar ECT-jurisprudentie wijst(opens in new window) uit dat deze geen afdwingbare verplichtingen voor investeerders bevatten, noch hebben tribunalen tot nu toe investeringsbescherming afgewogen tegen verplichtingen onder internationale milieu- en klimaatraamwerken.

Tribunalen kunnen zich baseren op eerdere ISDS-beslissingen, maar zijn niet gebonden aan precedenten. Omdat de bepalingen van het ECT erg breed en vaag geformuleerd zijn, is er sprake van inconsistentie(opens in new window) in de interpretatie van deze bepalingen door arbitragetribunalen. ECT-leden spelen doorgaans geen rol in de interpretatie van het verdrag, behalve wanneer zij zelf aangeklaagd worden. Tot op heden is de Europese Commissie de enige van alle ECT-leden die als amicus curiae optreedt in zaken waarin zij niet als verweerder optreedt.

Wat gebeurt er als een investeerder wint?

ISDS-tribunalen eisen over het algemeen niet dat een bepaalde overheidsmaatregel wordt teruggedraaid. In plaats daarvan kennen zij investeerders meestal een schadevergoeding toe. Tot nu toe hebben investeerders onder het ECT ruim 125 miljard euro aan compensatie geclaimd, waarvan er 43 miljard euro reeds is toegewezen. Dit bedrag bestaat vooral uit een schadevergoeding van 41 miljard euro die Rusland aan de aandeelhouders van het onteigende Russische oliebedrijf Yukos moest betalen. De bedragen zijn mogelijk hoger, omdat niet alle details van de zaken openbaar zijn. Ook zijn er zaken ingetrokken waarbij de investeerder en de staat buiten het tribunaal om een schikking troffen en de investeerder alsnog een schadevergoeding kreeg (deze worden niet in de statistieken meegenomen door het ECT-secretariaat).

Vonnissen zijn in hoge mate bindend en kunnen bij gebrek aan een beroepsmogelijkheid niet worden aangevochten, ook nietwanneer er sprake is van een feitelijke of juridische onjuistheid. Vonnissen zijn wereldwijd afdwingbaar onder het ICSID-verdrag voor zaken die bij ICSID worden afgehandeld, en onder het New York Verdrag tot Erkenning en Tenuitvoerlegging van Buitenlandse Arbitrale Vonnissen voor zaken die onder overige arbitrageregels worden afgehandeld. Alle landen die deze verdragen hebben getekend zijn verplicht mee te werken aan de uitvoering van een vonnis. Met de uitspraak van een arbitragetribunaal in de hand, kan een investeerder in al die landen eisen dat er beslag wordt gelegd op staatsbezittingen in het geval een overheid weigert een schadevergoeding te betalen. Het ICSID-Verdrag is getekend door 164 landen; het New York-Verdrag door 169 landen.

Wat zijn de kosten voor staten om zich tegen deze claims te verdedigen?

Voor de verdedigende staten bedragen de gemiddelde kosten(opens in new window) van een ISDS-procedure ongeveer 4,2 miljoen euro, tegenover 5,6 miljoen euro voor de investeerder. Een ISDS-procedure duurt gemiddeld ruim 4,5 jaar. Zaken die complex zijn en waarin grote bedragen geclaimd worden, duren aanzienlijk langer en zijn daardoor ook duurder. In 2020 was de Duitse overheid(opens in new window) bijvoorbeeld meer dan 20 miljoen euro kwijt aan advocaten, expertgetuigen en proceskosten in de zaak die Vattenfall aanspande tegen vervroegde sluiting van kerncentrales.

Voor staten die zichzelf in meerdere zaken moeten verdedigen kunnen de kosten oplopen. De afgelopen tien jaar heeft Spanje meer dan 50 zaken tegen zich gekregen. Van de 19 afgeronde zaken bedroegen de totale arbitragekosten, plus de honoraria van de advocaten en experts, ruim 70 miljoen euro(opens in new window) . Steeds meer investeringsfondsen bieden diensten aan om ISDS-zaken als ‘third-party funder’(opens in new window) te financieren, waarbij zij de proceskosten betalen in ruil voor een deel van de mogelijke schadevergoeding. Dit zorgt naar alle waarschijnlijkheid voor een toename van ISDS-claims, en nog hogere kosten voor staten.