Het Energy Charter Treaty

Geplaatst in categorie:

Lang lezen

Geschreven door:

Geschreven door: Bart-Jaap Verbeek

Gepubliceerd op: 20 april 2022

In 2019 nam Nederland de Kolenwet aan, om daarmee vanaf 2030 een einde te maken aan energieopwekking met steenkool. Het is een van de belangrijkste maatregelen die Nederland neemt om de klimaatdoelen van Parijs te kunnen halen. Meteen nadat de Kolenwet was aangenomen, dienden de Duitse energiebedrijven RWE en Uniper een schadeclaim in tegen de Nederlandse overheid. Als zij hun kolencentrales (vervroegd) zouden moeten sluiten, zo redeneren de bedrijven, zouden ze 2,4 miljard euro aan verwachte toekomstige winsten mislopen. En daarvoor willen ze compensatie. Ze kunnen die claim indienen op basis van het Energy Charter Treaty (of Energiehandvestverdrag), een internationaal verdrag dat investeringen in de energiesector beschermt. Nederland is één van de ruim 50 verdragspartijen. De beslissing over de claim wordt genomen buiten de nationale rechtsorde om, in een speciaal tribunaal dat bestaat uit drie advocaten. Zij bepalen uiteindelijk wie de rekening voor de Nederlandse Kolenwet krijgt: de energiebedrijven of de Nederlandse burger.

Dit artikel legt uit welke gevolgen het ECT heeft op de energietransitie in Nederland en daarbuiten, en welke stappen er genomen kunnen worden om los te komen van dit knellende verdrag.

ECT: een inleiding

Hoe vormt het ECT een struikelblok voor het bereiken van klimaatdoelstellingen?

Het nieuwste rapport(opens in new window) van het VN-klimaatpanel IPCC laat zien dat snelle en grootschalige actie nodig is om de opwarming van de aarde tot 1,5°C te beperken en gevaarlijke klimaatverandering te voorkomen. Volgens het Internationaal Energie Agentschap(opens in new window) vergt de wereldwijde transitie naar net zero niets minder dan een ‘complete transformatie’ van de manier waarop we energie produceren, transporteren en consumeren. Dit betekent grootschalige investeringen in schone en hernieuwbare energiebronnen, het geleidelijk afbouwen van bestaande fossiele infrastructuur en geen investeringen in nieuwe energievoorzieningen op basis van fossiele brandstoffen.

Foto:Roel Wijnants

Het ECT, met zijn eenzijdige focus op het beschermen van de gevestigde economische belangen van de energiesector, staat haaks op deze doelstellingen en kan de energietransitie duurder maken en vertragen: het verdrag beschermt op dit moment 345 miljard euro(opens in new window) aan fossiele infrastructuur in Europa. Met behulp van het ISDS-mechanisme (investor-to-state dispute settlement) kunnen buitenlandse investeerders overheden aanklagen en schadevergoedingen eisen voor de invoering van maatregelen die een nadelig effect hebben op hun investeringen.

Het IPCC waarschuwt(opens in new window) expliciet dat het ECT (en andere investeringsverdragen met ISDS) door energiebedrijven gebruikt kan worden om nationale wetgeving, gericht op het uitfaseren van fossiele brandstoffen, tegen te houden. Investeerders kunnen schadeclaims indienen tegen verschillende overheidsmaatregelen(opens in new window) , zoals het beperken of verbieden van olie- en gaswinning, het tegenhouden van nieuwe pijpleidingen en andere fossiele infrastructuur, het uitfaseren van energieopwekking met kolen, de afbouw van subsidies voor fossiele brandstoffen, het reguleren van energieprijzen in de strijd tegen energiearmoede, de belasting van CO2-uitstoot, of het bevorderen van lokale duurzame energieprojecten en werkgelegenheid via subsidies.

Een voorbeeld van een claim tegen klimaatbeleid is de claim(opens in new window) van 15 miljard dollar die het Canadese energiebedrijf TC Energy in 2021 tegen de Verenigde Staten indiende onder het Noord-Amerikaanse vrijhandelsverdrag (NAFTA). De claim was een reactie op het intrekken van een vergunning voor de Keystone XL pijpleiding door President Biden.

Alleen al de dreiging die uitgaat van ISDS kan overheden ontmoedigen klimaatmaatregelen te nemen, en kan leiden tot stilstaand beleid (‘regulatory chill’(opens in new window) ). Klimaatministers van Denemarken, Nieuw-Zeeland en Frankrijk hebben bijvoorbeeld openlijk toegegeven(opens in new window) dat zij de geleidelijke uitfasering van olie- en gaswinning hebben vertraagd uit vrees voor arbitragezaken.

Met toegang tot ISDS staat de fossiele industrie ook sterker tegenover overheden in onderhandelingen over compensatie. Zo heeft de Duitse overheid een compensatie(opens in new window) van 4,35 miljard euro aan RWE en Leag betaald voor de vervroegde sluiting van hun bruinkoolcentrales. In ruil daarvoor hebben de bedrijven naar verluidt(opens in new window) beloofd geen claims onder het ECT in te dienen. De Europese Commissie onderzoekt(opens in new window) momenteel of hier sprake is van onrechtmatige staatssteun.

Via het ECT en ISDS kunnen investeerders in fossiele energie de risico’s en kosten die gepaard gaan met veranderingen in regelgeving grotendeels afwentelen(opens in new window) op de samenleving. Onder dreiging van (mogelijke) ISDS-claims kunnen energiebedrijven overheden onder druk zetten klimaatbeleid af te zwakken. Investeerders zullen minder geneigd zijn om te anticiperen op toekomstige klimaatmaatregelen en om investeringen in fossiele brandstoffen af te bouwen, en in plaats daarvan proberen de verliezen te verhalen op de belastingbetaler.

Op welke manier heeft Nederland te maken met het ECT?

Duitse energiebedrijven eisen miljarden ‘compensatie’ voor hun verliesgevende Nederlandse kolencentrales

In 2021 hebben de Duitse energiebedrijven RWE en Uniper de Nederlandse staat aangeklaagd onder het ECT. Beide bedrijven eisen een schadevergoeding (samen 2,4 miljard euro) voor vermeende schade die zij ondervinden als gevolg van de Nederlandse Kolenwet(opens in new window) , die de opwekking van elektriciteit met kolen per 2030 verbiedt. Deze wet moet helpen de CO2-uitstoot ten opzichte van 1990 met 49% te verminderen vóór 2030, zoals vastgelegd in de klimaatwet(opens in new window) .

Beide bedrijven hadden nieuwe kolencentrales geopend in 2015 en 2016, in een periode waarin steeds meer klimaatafspraken werden vastgelegd en waarin de marktvooruitzichten voor kolen verslechterden. Desondanks verwachtten(opens in new window) ze een redelijk rendement op hun centrales te kunnen behalen gedurende de gehele levensduur van 40 jaar. Deze ‘gerechtvaardige verwachting’ werd mede gesterkt door uitingen van de Nederlandse staat over het belang van een ‘betrouwbaar investeringsklimaat’.

RWE en Uniper stellen dat het kolenverbod niet voorzienbaar was tot na de ondertekening van het klimaatakkoord van Parijs. En omdat alternatieve brandstoffen economisch onrendabel zijn zonder subsidies, zou er sprake zijn van ‘onteigening’, waarvoor ze gecompenseerd zouden moeten worden. Hoewel ze maatregelen om CO2-uitstoot te reduceren al jarenlang konden zien aankomen,  proberen beide bedrijven de verliezen van hun roekeloze investeringen nu te verhalen op de belastingbetaler.

Foto:Kees Torn (CC)

Daarnaast hangt het ECT als een zwaard van Damocles boven de huidige inspanningen van het kabinet om uitvoering te geven aan het Urgenda-vonnis. Het Ministerie van Economische Zaken en Klimaat zit met de arbitragezaken in haar maag en stelt(opens in new window) dat “verder ingrijpen in de kolensector grote juridische risico’s met zich mee brengt in het kader van de lopende claims”. In de onderhandelingen(opens in new window) over compensatie voor de opgelegde tijdelijke productiebeperkingen voor energieopwekking met kolen, hebben de energiebedrijven met het ECT een belangrijke troef in handen.

Wat betekent het Komstroy-arrest voor de RWE en Uniper procecures tegen Nederland?

Op 2 september 2021 oordeelde het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) in het Komstroy–(opens in new window) arrest dat arbitrage tussen een investeerder uit een EU-lidstaat en een andere EU-lidstaat (zogenaamde intra-EU-arbitragezaken) op basis van het ECT in strijd zijn met het EU-recht. Hieruit volgt dat arbitragetribunalen niet langer bevoegd zijn onder EU-recht om ISDS-zaken op basis van het ECT te behandelen. Uitspraken van het HvJEU zijn juridisch bindend in de lidstaten van de EU.

Maar arbitragetribunalen opereren binnen verschillende juridische kaders en kunnen de arresten van het HvJEU negeren. Zij leggen het Komstroy-arrest inmiddels al naast zich neer, en noemen de uitspraak ‘volledig irrelevant’(opens in new window) voor de ontvankelijkheid van claims. RWE-woordvoerders hebben laten weten(opens in new window) dat de Komstroy-uitspraak ‘geen rechtstreekse gevolgen’ zal hebben voor de gestartte procedure tegen Nederland, en kondigden aan de claim door te zetten. En zowel RWE als Uniper hebben een verzoeken bij het tribunaal neergelegd om de Nederlandse regering te gelasten zich terug te trekken uit een gerechtelijke procedure(opens in new window) die zij in Duitsland bij het Hoger Regionaal Hof in Keulen heeft aangespannen om de wettigheid van ECT claims onder het EU-recht aan te vechten.

Toch zal het Komstroy-arrest een impact hebben op beide procedures. Ten eerste zal het Hoger Regionaal Hof in Keulen naar alle waarschijnlijkheid Nederland in het gelijk stellen en oordelen dat beide claims niet-ontvankelijk zijn. Ten tweede is Nederland wettelijk verplicht(opens in new window) om de bevoegdheid van de tribunalen aan te vechten. Zelfs wanneer de tribunalen de bezwaren verwerpen zal Nederland moeten proberen een eventueel vonnis nietig te laten verklaren bij ICSID. Tot slot zal de Nederlandse rechter de tenuitvoerlegging van een eventueel vonnis moeten weigeren op grond van het Komstroy-arrest. RWE en Uniper zouden zich dan kunnen wenden(opens in new window) tot een rechter buiten de EU, bijvoorbeeld in de Verenigde Staten(opens in new window) of Australië(opens in new window) , om een vonnis af te dwingen en eventueel beslag te laten leggen op Nederlandse staatsbezittingen aldaar. Op deze manier kunnen ze de Europese rechtsorde omzeilen en alsnog het klimaatbeleid van Nederland frustreren.

Hoe proberen de ECT-leden het verdrag te hervormen?

Sinds 2017 praten de ECT-leden over modernisering(opens in new window) . Tot nu toe zijn er elf onderhandelingsrondes geweest en de volgende ronde staat gepland voor 19-22 april 2022. Onderhandelingen gebeuren op basis van een vastgestelde lijst(opens in new window) met 25 onderwerpen voor de modernisering van het ECT, waaronder definities en standaarden over investeringsbescherming alsook duurzame ontwikkeling en maatschappelijk verantwoord ondernemen. Opvallend genoeg staat ISDS als zodanig niet op deze lijst. Elke wijziging van de verdragstekst vereist unanimiteit van de ECT-leden (Artikel 36(1)(opens in new window) ).

In tegenstelling tot andere multilaterale processen over de hervorming van ISDS, zoals bijvoorbeeld bij de Verenigde Naties, vinden de ECT-onderhandelingen achter gesloten deuren plaats en zonder deelname of inspraak van belanghebbenden. Het ECT-secretariaat brengt summiere verslagen(opens in new window) van de onderhandelingsrondes naar buiten, maar verder is er weinig informatie over de voortgang van de onderhandelingen bekend. Uit gelekte verslagen(opens in new window) blijkt dat de standpunten onder de ECT-leden sterk uiteen lopen. Sommige landen, zoals Japan(opens in new window) , willen het liefst helemaal geen wijzigingen.

Wat is de positie van de Europese Unie?

De EU ziet het ECT als een ‘verouderd’(opens in new window) verdrag en zet in op modernisering om het verdrag met de klimaatdoelen van Parijs te verenigen, het ISDS-mechanisme te vernieuwen en de verdragsbepalingen in lijn te brengen met andere recente EU handels- en investeringsverdragen, zoals bijvoorbeeld het CETA-verdrag met Canada(opens in new window) . Het lijkt echter onwaarschijnlijk dat de EU deze doelstelling gaat verwezenlijken:

• De EU heeft een voorstel(opens in new window) ingediend om bescherming voor fossiele investeringen binnen tien jaar na inwerkingtreding van het gemoderniseerde verdrag uit te faseren. Dit betekent dat bestaande investeringen in olie, gas en kolen nog een lange tijd beschermd blijven, terwijl overheden genoodzaakt zijn om nú drastische klimaatmaatregelen te nemen om opwarming tot 1,5°C te beperken. Sommige investeringen in gascentrales en pijpleidingen blijven zelfs nog tot uiterlijk 2040 beschermd. Voor dit voorstel is geen enkele steun van andere ECT-leden. Naar verluidt ligt er nu een flexibiliteitsvoorstel op tafel, waarmee de EU bescherming van fossiele investeringen kan uitfaseren, en andere ECT-leden hun eigen pad kunnen kiezen. Daarnaast wil de EU bescherming voor nieuwe brandstoffen zoals ethanol, methanol, mierenzuur, waterstof, biomassa en biogas, en pleiten Zwitserland en het Verenigd Koninkrijk voor bescherming van energieopslag en CO2-afvang en -opslag. Veel van deze technieken staan nog in de kinderschoenen. Bescherming onder het ECT verhoogt het risico op ISDS-claims ten aanzien van deze technieken en beperkt de benodigde beleidsruimte voor overheden om te kunnen experimenteren en beleid tussentijds aan te passen aan nieuwe inzichten. Overheden kunnen daardoor kopschuw worden bij de grootschalige uitrol van alternatieve brandstoffen.
• De EU erkent dat het ISDS-systeem zoals opgenomen in het ECT niet langer acceptabel is. In recente verdragen heeft de EU het ISDS-systeem vervangen door een Investment Court System, en bij de Verenigde Naties(opens in new window) zet de EU zich in voor de oprichting van een multilateraal investeringshof(opens in new window) . Beide hervormingen zouden procedurele verbeteringen zijn, zoals de aanstelling van vaste arbiters, de mogelijkheid om in beroep te gaan, en meer transparantie. Het ISDS-mechanisme in het ECT voldoet hier op geen enkele manier aan. In navolging van het Komstroy-arrest mag zelfs een gemoderniseerd ECT niet van toepassing zijn voor intra-EU-arbitrage.
• De EU tracht de verdragsbepalingen beter te definiëren en te verduidelijken met als doel om de beleidsvrijheid van overheden beter te waarborgen. Het EU-voorstel(opens in new window) volgt daarmee andere recente EU-verdragen. Hoewel dit voorstel bij lange na niet alle fundamentele bezwaren tegen het systeem van investeringsbescherming wegneemt, lijkt het zeer onwaarschijnlijk dat de overige ECT-leden met het EU-voorstel akkoord gaan. Aangezien unanimiteit is vereist zal de EU water bij de wijn moeten doen en zullen investeerders ook onder een gemoderniseerd verdrag genoeg ruimte blijven hebben om klimaatmaatregelen aan te vechten.

Foto:Friends of the Earth Europe

Waarom is uit het ECT stappen een realistisch en haalbaar alternatief?

De Europese Commissie zal in juni de balans opmaken: levert het moderniseringsproces de gewenste verbeteringen op? Alles wijst erop dat dit niet het geval zal zijn. Uit vertrouwelijke documenten(opens in new window) blijkt dat de EU nauwelijks tot geen steun(opens in new window) voor haar voorstellen vindt. De beste optie is, als de EU en de EU-lidstaten gezamenlijk uit het ECT stappen op basis van Artikel 47 van het verdrag. Een groeiend aantal EU-lidstaten, waaronder Nederland(opens in new window) , heeft reeds aangegeven dat uittreding uit het ECT overwogen moet worden indien de EU haar doelstellingen niet kan verwezenlijken. Het is dan noodzakelijk om de ‘overlevingsclausule’ te neutraliseren om te voorkomen dat het ECT voor een periode van twintig jaar nog van toepassing blijft. Omdat unanimiteit is vereist om deze clausule te vernietigen, zouden de EU en EU-lidstaten een inter se verdrag kunnen sluiten op basis van Artikel 41 van het Verdrag van Wenen inzake het Verdragenrecht om de intra-EU toepassing van de overlevingsclausule te beëindigen(opens in new window) . Als de EU geen partij meer is, zal het risico op arbitragezaken onder het ECT aanzienlijk verminderen, zeker als andere landen het voorbeeld van de EU volgen. Daarmee is de weg vrijgemaakt voor een ambitieus klimaatbeleid.

De mythes rond het Energy Charter Treaty ontkracht

Geplaatst in categorie:

Lang lezen

Geschreven door:

Geschreven door: Bart-Jaap Verbeek

Gepubliceerd op: 20 april 2022